摘要：土地制度是社会发展推动剂，更是社会稳定的奠基石，如何处理好土地制度的稳定及改革，以求保障社会稳定及发展，是设计这一制度时必须充分考虑的两个基本点。当然，只有改革才能适应和促进社会的发展，而改革之前提，必须了解我国及海南目前的土地制度，本文试图从解放战争时起至目前为止的土地制度进行梳理，以求达到对我国土地制度的了解，并根据多年来大量从事土地纠纷处理的经验中，总结出此类纠纷处理的办法，与大家共享。

一、 中共历史上的土地制度

（一）中共历史上的土地制度发展

1、土地革命战争时期，边区政府就以“打土豪，分田地，实现耕者有其田”，作为其基本纲领，以此作为争取群众、发动群众的基本途径。

2、1947年的《中国土地法大纲》仍然规定“耕者有其田”的基本制度，主要规定乡村中的所有土地公有，主要是地主所有的土地，按人口统一平均分配，数量统一，质量共平，所分土地归个人所有，颁发土地所有权证，允许自由经营、出租、买卖。

3、解放后，全国各地均按此大纲，打土豪分田地，分配后的土地允许自由经营、出租、买卖，当时的县级人民政府颁发有宅基地、田地等所有权证，但此类证书在合作化、农村土地变为集体所有后，只能视作使用权利凭证。

（二）合作化中土地制度的变化

1、1956年全国人大代表大会第三次会议通过的《高级农业生产合作社示范章程》规定，入社的农民必须把土地等生产资料转为合作社所有，至此，集体所有的农村土地所有制初步出现，并普及全国。

2、1960年，《中共中央关于农村人民公社当前政策问题的紧急指示》肯定并规定农村集体所有土地为三级所有，即生产队、生产大队及人民公社所有，但允许少量的自留地。

3、1962年的《农村人民公社工作条例修正草案》（中共第八届中央委员会第十次全体会议通过）第二十一条规定：自留地也是生产队所有。第四十五条规定：社员的房屋（包含旧有的宅基地）永远归社员所有，允许买卖和租赁，但社员新建房屋，宅基地要由生产队分配，意味着新的宅基地的土地，归生产队所有。  

4、1963年3月20日《中央关于对社员宅基地问题作一些补充规定的通知》规定：社员的宅基地，不管已经建设还是空白的宅基地，一律归生产队所有，不准出租和买卖。

至此，我国农村土地集体所有制基本建立。公有公用，禁止流转是其特点。

（三）法律规定。

1、1982年《宪法》规定：城市市区的土地属于国家所有，农村和郊区的土地，除法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有。任何单位和个人不得侵占、买卖、出租或非法转让土地。

但这之前的1978年，安徽凤阳的小岗村已经悄悄的实行“包产到户”的承包经营体制，创造出了“承包经营权”的使用权。

2、1987年实施的《土地法》规定了土地使用权可以流转。

3、1988年宪法修正案规定：土地使用权可以依照法律规定转让。这是从宪法层面对禁止流转的松口，允许使用权流转，包括国有和集体所有。

二、改革开放后我国土地制度

（一）国有土地基本制度

1、所有权制度

国家所有，县级以上人民政府代管。所有权、使用权涵盖收益权、处分权等基本权能。

2、使用权制度

（1）国家土地使用权按照它的取得方式又可以分为：出让土地使用权和划拨土地使用权。那么划拨土地使用权的特点是无偿取得，没有期限，变更为出让地时，需经县级以上人民政府批准，否则出让无效,需补交土地出让金，按现有地价的40%的比例补缴；出让土地使用权是有偿取得，有一定期限，从40年至70年不等，住宅用地自动续期。划拨土地由于没有期限、无偿，所以国家可以随时收回，出让土地因为有期限，原则上在有效期限内，国家不能收回。除非有公共利益的需要，收回的时候还要给予一定的补偿。出让地，也就是买来的，可以出租、联营，投资达25%可以转让。

（2）国家土地使用权按照它的用途又可以分为建设用地使用权、农用地使用权及军事用地使用权。

（二）集体土地基本制度

1、所有权制度

集体土地所有权分生产小队、生产大队（村委会）及人民公社（乡镇）所有，以生产小队为基础。

2、使用权制度

集体土地使用权又可以用途分为三类，叫土地承包经营权、建设用地使用权和宅基地使用权。农村的建设用地使用权还可以进一步划分为比如说乡镇企业的建设用地使用权和农村公用事业的建设用地使用权，比如公共道路、水利设施的土地使用权。宅基地使用权是一个特殊的类型，是农村居民自己住房使用的土地，有的宅基地是土改以前就一直是农民所有的，以后虽然所有权为集体所有，但是使用权一直属于农民。

三、争议的处理

（一）集体土地的所有权及使用权处理

1、所有权确权处理

根据《土地法》及《行政复议法》，涉及土地所有权和使用权归属的争议处理，按以下方法进行：

第一：土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决。

第二：协商不成的，由人民政府处理。注意，所有权确权之争，只能由政府处理，法院只能处理所有权及使用权确定之后的民事侵权处理。 单位之间的争议，由县级以上人民政府处理;个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。

第三：当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起60日内，必须先向上级人民政府申请复议（复议前置），不服复议决定再向人民法院起诉。

在土地所有权和使用权争议解决前，任何一方不得改变土地利用现状。

土地归属争议处理过程中，所有权争议是主要争议，处理依据有国土资源部的《土地权属争议调查处理办法》及海南省人大常委会的《海南省土地权属确定与争议处理条例》，其中主要依据海南的条例，理由是海南的条例是法规，同时更适合海南的实际。详细见办法及条例。

2、使用权纠纷处理

使用权纠纷，是指所有权已经确定，使用权已经承包或分配的纠纷，具体指耕地的使用权纠纷及宅基地的使用权纠纷。

（1）宅基地使用权的纠纷处理

宅基地纠纷的种类：

a土地管理部门违法审批引起的宅基地纠纷；

b未经土地管理部门审批或者采取欺骗手段骗取建房手续用地建房，侵犯了集体或相邻关系人利益引发的纠纷；

c争占宅基地以外的集体空闲地引发的纠纷；

d建房户私下调换宅基地引发的纠纷；

e未经共同使用人同意，部分共用人擅自使用共用的宅基地而引发的纠纷；

g未经有关部门确权和统一规划的宅基地因界址不明引起的纠纷。

宅基地纠纷应如何解决（包括所有权及使用权）

A、宅基地已经县级以上人民政府批准的，可以直接提起民事侵权诉讼或行政诉讼；

B、未经县政府确权的纠纷处理

（A）农户之间发生宅基地权属争议，当事人双方应尊重历史，相互谦让，协商解决问题。双方协商成功，最好签订协议。双方达成的协议，不得违反有关法律、法规，不得损害国家、集体的利益和其他村民的合法权益；

（B）协商不成的，当事人任何一方或双方可到当地乡（镇） 政府或土地管理所等受理机关提出处理申请。申请处理时，应以书面形式写明： 申请人、对方当事人的名称、地址；申请处理的事项、具体要求和理由，并附争议地块示意图；有关证据及其来源，证人的姓名、工作单位或地址。

受理机关接到处理申请后，应在15日内决定是否受理。决定受理的，应当在10日内将申请书副本发送对方当事人。对方当事人应在接到申请书副本之日起30日内提交答辩文书和有关证据；逾期不提交答辩文书的，不影响作出处理决定。受理机关决定不受理的，应当在决定后10日内书面通知申请人，并说明理由。

（C）如果乡镇不受理，当事人双方可直接向县政府或国土局申请，若符合受理条件，可指定受理或直接受理，若不受理，可以提起行政不作为之诉。

无论哪种处理，受理机关对受理的宅基地权属争议，必须先行调解；调解无效的，应当作出处理决定。

（D）当事人对处理决定不服的，必须先在收到处理决定通知之日起 60日内向上一级处理机关申请复议，上一级处理机关接到复议申请后，应在3个月内作出复议决定。当事人对复议决定不服的，可在接到复议决定通知之日起15日内向人民法院起诉。注意复议前置程序。在宅基地权属争议处理期间，任何一方不得改变宅基地现状和破坏其房屋。

（2）承包经营权的纠纷处理

A、土地承包经营权纠纷概念:指当事人间因承包土地的使用、收益、流转、调整、收回以及承包合同的履行等事项发生的争议。它既可能发生在承包土地的农民之间，也可能发生在承包土地的农民与农村集体经济组织或者自治组织之间，还可能发生在农民和其他单位或者个人之间。

B、主要问题。是否是土地所有权人发包？对外发包或者说非分配式发包是否经过三分之二以上通过？镇政府批准否？承包人是否企业或城市居民？海南《承包法办法》第七条规定： 发包方不得将农村土地发包给国家机关、从事非农业科学研究和技术推广的事业单位、工商企业及国家工作人员（含离退休人员）、城镇非农业户口居民。
    农村土地承包经营权不得采取转让、合作、转包、出租、入股、抵押或者其他方式流转给国家机关及国家工作人员（含离退休人员）。
    本办法施行后违反本条第一款、第二款规定的，承包合同或者流转合同无效，由县级以上人民政府农业、林业行政主管部门责令当事人退回土地。
    对本办法施行前国家机关、从事非农业科学研究和技术推广的事业单位、工商企业及国家工作人员（含离退休人员）、城镇非农业户口居民承包农村集体经济组织发包的土地或者国家机关及国家工作人员（含离退休人员）通过流转方式取得土地承包经营权的，应当按照有关法律法规和本办法加以规范。具体办法由省人民政府另行规定。这是省人大的规定，此规定与上位法有矛盾之处。
    依据《土地法》第12条规定：集体和国有土地，集体和个人可以承包经营，从事农林牧渔生产。《物权法》第一百三十三条:通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。这两部法律都没有禁止承包或流转的主体，也没有用途的限制，改革开放之初的政策也是鼓励有能力的单位或个人去承包开发，因为企业或城里人才是最有能力去开发荒山等的主体，省人大虽然有特区的可以突破上位法规定的立法权，但需报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案，省人大是否履行了此项义务不得而知。但此项立法缺少合理性、合法性，况且省政府到目前为止，尚未另行规定。

C、解决途径：因土地承包经营发生纠纷的，双方当事人可以通过协商解决，也可以请求村民委员会、乡(镇)人民政府等调解解决。当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的，承包方可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院提起民事侵权诉讼。

对行政机关依据职权颁发承包经营权，从而侵犯农村土地承包经营权或所有权的，还可以申请行政复议，还可以向人民法院提起行政诉讼。

（二）政府颁证争议的处理

1、颁证的种类：土地所有权证、承包经营权证、宅基地使用证、林权证以及集体所有建设用地使用权证。

2、复议或诉讼中要审查的问题：

（1）程序是否正当，如是否进行调查指界、公告；

（2）实体权利是否清楚，如土地权属来源是否明确、是否侵权等。

（三）政府征用土地纠纷处理

现在流行的棚户区改造，从法律性质来说，不管城市农村，对土地的征收和房屋的拆迁，仍然必须遵守城市和农村土地征收的规定，避免借棚户改造，规避法律。法律处理方式主要有行政诉讼、行政复议、根据个案的不同特点应当启动不同的法律程序。

1、国有土地房屋征收

国有土地上的房屋征收补偿协议，代表政府一方的签约主体，常有变化，三亚现在的征收部门为住建局。房屋征收部门可以委托实施单位。审查国有土地上的房屋征收是否合法，应注意以下问题：

（1）是否经法定程序。

根据《国有土地上房屋征收补偿条例》，征收行为必须经过市、县级人民政府作出房屋征收决定，涉及旧城改造等，应当纳入市、县级国民经济和社会发展年度计划。制定国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划，应当广泛征求社会公众意见，经过科学论证。
    市、县级人民政府作出房屋征收决定后应当及时公告。公告应当载明征收补偿方案和行政复议、行政诉讼权利等事项。
（2）补偿方案是否合法。

A、市、县级人民政府应当组织有关部门对征收补偿方案进行论证并予以公布，征求公众意见。征求意见期限不得少于30日。市、县级人民政府应当将征求意见情况和根据公众意见修改的情况及时公布。因旧城区改建需要征收房屋，多数被征收人认为征收补偿方案不符合本条例规定的，市、县级人民政府应当组织由被征收人和公众代表参加的听证会，并根据听证会情况修改方案。

B、对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格，（市场价格应但考虑被征收房屋所处的位置、容积率及建筑密度等），例如，三亚海边的与其他区域的房价的差别。被征收人可以选择货币补偿，也可以选择房屋产权调换。

被征收人选择房屋产权调换的，市、县级人民政府应当提供用于产权调换的房屋，并与被征收人计算、结清被征收房屋价值与用于产权调换房屋价值的差价。
    因旧城区改建征收个人住宅，被征收人选择在改建地段进行房屋产权调换的，作出房屋征收决定的市、县级人民政府应当提供改建地段或者就近地段的房屋。房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议，或者被征收房屋所有权人不明确的，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府依照本条例的规定，按照征收补偿方案作出补偿决定，并在房屋征收范围内予以公告。
    补偿决定应当公平，包括补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项，订立补偿协议。

被征收人对补偿决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法提起行政诉讼。

2、集体土地征用

征地的主体是市县国土局，三亚市由国土局业务指导，各区实施。

（1）是否经法定批准《土地法》第四十五条：征收下列土地的，由国务院批准：

（一）基本农田；

（二）基本农田以外的耕地超过三十五公顷的；

（三）  其他土地超过七十公顷的。

征收前款规定以外的土地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准，并报国务院备案。

（1）补偿方案是否合法

A、法律依据。《中华人民共和国土地管理法》、《物权法》、《中华人民共和国土地管理法实施条例》、《海南省土地征收补偿安置管理办法》、《海南省征地统一年产值标准》及《三亚市集体土地征收补偿安置管理规定》（2013年修订）。

B、具体规定。《中华人民共和国土地管理法》第四十七条 征收土地的，按照被征收土地的原用途给予补偿。
   征收耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。征收耕地的土地补偿费，为该耕地被征收前三年平均年产值的六至十倍。征收耕地的安置补助费，按照需要安置的农业人口数计算。根据2016年三亚统一年产值标准，崖州区的土地补偿费为10倍，56000元，安置费为16倍，89600元。被征土地大于被征集体组织所有土地60%以上的，应当预留不超过被征地总面积的8%的集体所有建设用地，具体比例由各市县把握。

地上建筑物的补偿标准

根据2014年《海南省征地青苗及地上附着物补偿标准》

 第六条规定：房屋及地上附着设施的补偿标准由各市县政府按照各类建筑物、构筑物的重置价格制定并公布实施。房屋重置价格是假设房屋在估价时点重新建造与旧有建筑物完全相同或具有同等效用的全新状态的建筑物时，所必要的建筑费、其他费用和正常的利税。《三亚市集体土地征收补偿安置管理规定》（13年修订）第十五条 地上附着物补偿标准是指国家征收农民集体所有土地时，对其地上各类建筑物、构筑物给予产权人的经济补偿。

（一）凡在三亚市行政区域范围内依法征收农民集体土地涉及地上建筑房屋及附着物的，均按房屋拆迁补偿标准、各类建筑材料和装饰物补偿标准执行（附件5、附件6）；框架结构层高3.5m，1350元每平米，层高3米，1250元每平米，具体查看附件。棚户区改造中突破：每户按人均60平米房屋面积，每平方米1.5万进行补偿；每户525平方米内，置换后剩余的，框架结构的，每平米1350元，混合结构的每平米1100元，且给予100%的奖励。

A、   开荒地的补偿

（A）开荒地的归属。开荒地，如果原来就是国有的，则需政府批准才能开荒使用，但所有权不变，征用时只赔偿青苗及地上附着物。如果是集体范围内的，则根据1996年海南省人大的《海南省农村集体经济承包合同管理条例》第十条第二款规定：已经开发尚未签订合同的荒山等，坚持谁经营谁收益，完善承包合同手续。根据2006年《海南省实施《中华人民共和国农村土地承包法》办法》第十五条规定：第二轮土地承包以前自发开垦集体经济组织的荒山等的种养的农户，应当与集体经济组织签订承包合同，缴纳承包费。承包费标准等由三分之二以上的村民成员或代表同意。开垦者拒不签订承包合同、缴纳承包费的，由集体经济组织收回其开垦的土地，依法发包给本集体经济组织成员。
   （B）开荒地补偿

依据二○○六年《海南省征地补偿费分配使用管理暂行办法》

第十三条规定： 农村集体经济组织或者村民自治组织没有条件调整数量与质量相当的土地给被征地农民继续承包经营的，土地征地补偿费（含土地补偿费及安置补偿费）应当按不少于70%的比例支付给被征地农民。根据这一规定，各地支付给农民的比例1%---30%不等。但这一办法没有明确区分正常发包地及开荒地，但依据2013年《三亚市集体土地征收补偿管理规定》第31、32条规定，征收取得第二轮承包地的补偿，不能重新安排的，按不少于70%支付给承包户，征收其他承包地的，归集体，开荒投入的，适当补偿。这一意见，有三亚中院的意见的影子。但是，海南的实际情况是，有些地方的坡地、林地，根本没有发包，开荒地根本没有按均分配，但大多数未办理承包证，所以征地补偿费发放给农户比较乱，如海棠湾，不管开荒地还是承包地，大部分都支付给了种养户，崖州片区，却有开荒地的征地补偿费不支付给种养户的情况，建议农户尽快完善承包关系，生产小组也要尽快召开会议，决定开荒地的承包费标准及缴交办法，以保护各方利益，减少纷争。

B、   集体经济组织成员资格。

集体成员从法律上讲是一种社员权或者是一种身份权，目前这种身份的认定没有统一的法律一定，主要是依照户籍来认定的，就是你的户籍在这个地方，你就是这个村的村民，或者是这个村民小组的成员，当然在一定程度上是根据习惯来认定的。对此，省高院出台了资格的认定意见，包含有户籍成分，但主要以是否承包地为主要依据，三亚中院也通过自己的影响，促使政府出台规范性文件，把资格认定问题踢给乡镇，现在是区政府，但区政府没有专门机构处理此事，基本上都在踢皮球，导致大量村民因资格问题迟迟不能通过诉讼获得征地补偿费的分配。

3、棚户区改造的性质

（1）概述

棚户区改造是我国政府为改造城镇危旧住房、改善困难家庭住房条件而推出的一项民心工程。棚户区的标准为：棚户区住房简陋，环境较差，安全隐患多，改造难度大。审批程序：省级人民政府尚未审批棚户区改造规划的，要抓紧审批，并报国务院有关部门根本目的是改善群众的居住条件，兼顾完善城市功能、改善城市环境。

（2）国有土地上的棚户区改造。

此类棚户区改造，应该依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》处理，所有以棚户区改造为由，规避此条例的，都是违法的。

（3）集体土地上的棚户区改造

此类改造，应根据《国土法》及2007年的《海南省土地征收补偿安置管理办法》处理。

四、土地制度改革的走向。

改革开放中后期至今，社会主义市场经济改革深化发展，使土地的商品属性逐渐的凸显，宪法和《土地管理法》修改，以及农村土地承包法的颁布，以及到2007年物权法的颁布，正式确立了农村土地承包经营权的合法地位，而且允许农村土地承包经营权以出租、出让、转让、入股等等方式流转，这就实现农地的规模经营提供了法律基础，但是现行的法律仍然禁止集体建设用地使用权向城市的流转，是在一定范围内的流转，而且没有实现这个农村土地流转和城市土地流转的并轨。所以现在土地流转主要是两个市场：一个是城市地区的土地市场，城市地区的土地市场首先是1990年国务院颁布的《国有土地使用权出让和转让暂行条例》，还有一个《外商投资开发经营成片土地暂行办法》，这两个国务院的行政法规使城镇国有土地改革开始出现。以后就正式形成了，特别是1994年城市房地产管理法颁布以后，城市的房地产市场逐渐的发展起来。但是农村的集体用地，集体土地哪怕是集体建设用地，也不能以集体土地的形式进入城市的土地或者房地产市场。所以实行的是双轨并行，农村土地只能在农村的范围内有限的进行流转，在很长一段时间，只能在当地居民之间或者说村民之间进行流转，这是大体上发展的脉络。

十七届三中全会已经维持、已经勾画了一个蓝图，应该说在未来得发展当中，我们需要着力的解决农村集体土地，加入到城市化过程当中去流转的问题。而且还有一个很重要的趋势就是今后我们国家的经济发展不是一个单纯的城市化的问题，也不是城市化与农村发展两股道上各走各的过程，而是要把农村和城市的发展合起来，形成一体化的发展，这就是所谓城乡一体化的发展思路。所以按照城乡一体化的发展思路，城市的土地市场和农村的土地市场怎么进行并轨，这就是今后的一个发展趋势。为此十七届三中全会已经指出了建立城乡统一的土地交易平台的这样的目标，可以说我们能够看得见，在不远的将来，城乡统一的土地市场就会出现。

作者介绍：林圣全，海南追根律师事务所主任律师，全国律协行政诉讼专业委员会委员，三亚天涯区人大代表。

                                2017年7月10日