实习律师执业权利保障之我见

     近来，实习律师能否立案问题、能否出庭问题，以及出庭中能否发言问题，各地法院做法不一，尤其是三亚市城郊人民法院的个别庭室，庭前明确释明“本院依法不允许实习人员参与本案诉讼活动”，法院的此种做法，限制了实习律师的实习活动，缺乏法律依据。下面就我国目前法律框架内，实习律师能否参加主要实习活动逐一分析，以求达到共识，给实习律师一小片实习基地。

    一、关于实习律师能否作为诉讼代理人参加庭审问题。

（一）实践活动中实习律师的代理情况。

实践审判案例中，无论是最高院、高院，还是中院或基层法院，都有实习律师作为代理人出现在生效判决中，在此不赘述。

    （二）目前的代理人法律规定。

1.2007年《民事诉讼法》关于代理人的规定：

第五十八条，当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。
    律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人、经人民法院许可的其他公民，都可以被委托为诉讼代理人。

2.2013年起实施的《民事诉讼法》关于代理人的规定：

第五十八条，当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。

　　下列人员可以被委托为诉讼代理人：

　　（一）律师、基层法律服务工作者；

　　（二）当事人的近亲属或者工作人员；

　　（三）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。

3.《律师法》的规定。

第二条，本法所称律师，是指依法取得律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员。

　  结论，根据新旧《民事诉讼法》的规定的区别，实习律师作为代理人的口子“经人民法院许可的其他公民”已经被忽略或堵上，虽然当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民可以作为代理人，但在法律作出修改或解释之前，实习律师已经不能作为诉讼代理人参加诉讼活动，当然也不能进行立案活动。

二、实习律师能否参加诉讼庭审活动？

（一）实习律师的活动内容。

1.实习律师的法律定性。

实习律师是“为申请律师执业，依法需要参加实习的人员”，其实质性条件是“取得法律职业资格证书或者律师资格证书”。

2.实习人员参加庭审活动没有被禁止。

《申请律师执业人员实习管理规则》第二十三条　律师事务所及实习指导律师不得指使或者放任实习人员有下列行为：

　　（一）独自承办律师业务；

　　（二）以律师名义在委托代理协议或者法律顾问协议上签字，对外签发法律文书；

　　（三）以律师名义在法庭、仲裁庭上发表辩护或者代理意见；

　　（四）以律师名义洽谈、承揽业务；

　　（五）以律师名义印制名片及其他相关资料；

　　（六）其他依法应以律师名义从事的活动。

　　第二十四条，实习人员在实习期间有下列行为之一的，律师事务所应当给予批评教育，责令改正，并报告当地的律师协会。律师协会应当给予该实习人员警告处分；情节严重的，责令其停止实习，收缴实习证，并给予其二年内不得再次申请实习的处分：

　　（一）私自以律师名义从事本规则第二十三条所列违规行为的；

     第三十三条，经考核，实习人员符合下列条件的，律师协会应当为其出具考核合格意见：

　　（一）完成集中培训项目并取得《实习人员集中培训结业证书》；

　　（二）完成实务训练项目并被实习指导律师和律师事务所考评、鉴定合格；

　　（三）通过综合素质测评被评定为具备律师执业基本素质；

（四）遵守律师职业道德和实习纪律，没有发生违反本规则规定的违法违规行为。

上述规定中，并没有禁止实习人员参加诉讼庭审活动。

3.实习人员必须完成的活动。

《申请律师执业人员实习管理规则》第十九条规定： 实习人员的实务训练，由接收其实习的律师事务所负责组织实施。

律师事务所应当按照中华全国律师协会制定的实务训练指南，指派符合条件的律师指导实习人员进行实务训练，并为实习人员进行实务训练提供必要的条件和保障。

实习律师必须参加实务培训，当然包括出庭活动，否则如何成熟。

（二）实习律师可以以何种身份参加诉讼庭审活动。

1.法院答复否定了实习律师参加诉讼庭审活动。

根据最高人民法院2014年12月09日《对“取得实习证的实习律师是否可以到法院立案”问题的答复》中，“你作为实习律师，不能以律师名义进行包括起诉在内的全部诉讼行为”，以及2016年4月25日的“关于对《请求准予实习律师协助办理立案手续的报告》的答复意见”中，“实习律师作为尚未取得律师职业资格正在实习阶段的人员，不能以律师名义进行诉讼活动”，似乎实习律师都不能参加诉讼庭审活动了。

2.最高院的规范性文件（规章）肯定了实习人员可以参见诉讼庭审活动。

2015年9月出台的《关于依法保障律师执业权利的规定》第二十五条第二款规定，律师可以根据需要，向人民法院申请带律师助理参加庭审。

律师助理参加庭审仅能从事相关辅助工作，不得发表辩护、代理意见。

     2015年12月29日最高人民法院《关于依法切实保障律师诉讼权利的规定》第三条规定：依法保障律师出庭权。确定开庭日期时，应当为律师预留必要的出庭准备时间。因特殊情况更改开庭日期的，应当提前三日告知律师。律师因正当理由请求变更开庭日期的，法官可在征询其他当事人意见后准许。律师带助理出庭的，应当准许。

这是最高院及五部委的规范性文件，效力相当于或高院一般性的答复，况且时间上新于2014年12月的答复，当然应该适用此两份规范性文件中的“律师可以带律师助理出庭”以及“律师带助理出庭的，应当准许。”至于实习律师以何种身份参加诉讼，在目前争论较大的情况下，至少可以通过律所函的形式，申请参加庭审活动，法院如何列明实习律师身份，那是人家的事情。

仅以此文抛砖引玉。

作者：林圣全主任律师

海南追根律师事务所主任律师

2017年6月9日